La sustitución del periodo de consultas por mediación o arbitraje en el «ERE concursal»

Por Mario Sánchez Linde. Abogado del Ilustre Colegio de Madrid.

Cuando una empresa recae en insolvencia y entra en concurso de acreedores, la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos de trabajo y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, necesitaran la autorización del Juez de lo Mercantil que tramita el procedimiento concursal, sin son de carácter colectivo (arts. 170, 171 y 172 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal, en adelante, TRLC). De esta forma y una vez declarado el concurso, la ejecución de estas medidas deberá ser solicitada al Juez por parte del concursado, los administradores concursales, o bien los representantes de los trabajadores afectados1.

En esta solicitud habrá que justificar las causas que motivan las medidas colectivas que se consideran necesarias y los objetivos que se pretenden conseguir, todo ello acompañando los pertinentes documentos acreditativos y de un informe de la administración concursal en la mayoría de los casos.

Recibida la solicitud en forma, el Juez convocará a la empresa concursada, a los administradores concursales y a los representantes de los trabajadores a un periodo de consultas, cuya duración no debe superar los treinta días naturales, o a quince si la empresa tiene menos de cincuenta trabajadores en plantilla (art. 174.1 TRLC). Asistiremos, en esta situación y por tanto, al denominado “ERE concursal”.

Aunque durante las consultas o negociaciones, todas las partes tienen el deber de “negociar de buena fe” (174.3 TRLC), lograr la consecución de un acuerdo entre los implicados puede ser difícil, y más cuando la empresa ya ha sido declarada en concurso de acreedores mediante auto judicial. Recuérdese que en las negociaciones se están tratando cuestiones de no poca importancia para el futuro laboral de los trabajadores de la empresa insolvente, como son las mencionadas modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, traslados, despidos, o la suspensión de contratos y reducción de la jornada. Tal vez por causa de esas posibles dificultades, la Ley concursal admite la posibilidad de sustituir el periodo de consultas por un procedimiento de mediación o arbitraje, a solicitud de los administradores concursales o de los representantes de los trabajadores. De esta forma, el art. 176.2 del TRLC propone textualmente:

“En cualquier momento, el juez, a instancia de la administración concursal o de la representación de los trabajadores, podrá acordar la sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período”.

La posibilidad de sustituir el periodo de consultas por mediación o arbitraje ya se contemplaba expresamente -y con la misma redacción- en el artículo 64.5 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, desde la modificación de dicha norma operada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre. No obstante, ya antes la Ley 11/2011, de 20 de mayo, permitía que declaración de concurso no tuviese repercusión en los pactos de mediación y convenios arbitrales suscritos por el concursado2.

Llama la atención el hecho de que para la solicitud de mediación o arbitraje, y por ende la sustitución del periodo de consultas, estén legitimados los administradores concursales y los representantes de los trabajadores, sin mención alguna del concursado en el artículo 176.2 TRLC. Tal vez el legislador considere que requerir la anuencia de la empresa declarada en concurso puede obstaculizar el acuerdo, ya que es ella misma quien pretende llevar a cabo la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos y la reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Sin embargo y si la dirección de la empresa estuviese de acuerdo con la mediación o arbitraje, no parece existir obstáculo en que sume a la solicitud.

Es necesario precisar que a la vista del texto legal, no es necesario que la solicitud de mediación o arbitraje se realice conjuntamente -o de común acuerdo- por la administración concursal y los representantes de los trabajadores; es así suficiente que cualquiera de ellos, por su propia iniciativa, presente la solicitud al Juez de lo Mercantil para que éste valore si procede la sustitución del periodo de consultas. No obstante, sí es recomendable que la petición al Juez se realizase de mutuo acuerdo de los intervinientes.

La solicitud de mediación o arbitraje pueda realizarse, según la norma, “en cualquier momento”, posiblemente con el ánimo legal de flexibilizar la cuestión y permitir superar el trámite de consultas en el “ERE concursal” rápidamente; de este modo, será posible solicitar al Juez la sustitución del periodo de consultas al inicio del mismo, y también un tiempo después de haberlo comenzado. El primer supuesto suele darse cuando las partes negociadoras, previendo un acuerdo complicado, deciden la conveniencia de someter la controversia a un tercero; mientras que en el segundo caso -solicitud ya comenzadas las consultas-, es frecuente que surja cuando se ha llegado a un punto muerto en las negociaciones. En cualquier caso, el plazo para instar la solicitud al Juez no es ilimitado, pues como ya indica el art. 176.2 TRLC, la mediación o arbitraje deben “desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período”, en referencia a los a treinta días naturales aludidos en el art. 174.1 TRLC, o quince si la empresa cuenta con menos de cincuenta trabajadores.

Ahora bien, aunque la administración concursal o los representantes de los trabajadores pueden emitir la solicitud en cualquier momento del periodo de consultas, es decisión del Juez concursal autorizar la mediación o el arbitraje. De esta forma y si el Juez no los autorizase, deberá continuarse con las negociaciones “de buena fe” a efectos de conseguir un acuerdo sobre las medidas a adoptar por el empresario (a saber y de nuevo, modificación de las condiciones de trabajo, el traslado, el despido, la suspensión de contratos y la reducción de jornada).

Tampoco el Juez concursal puede acordar de oficio la sustitución del periodo de consultas por mediación o arbitraje, pues el art. 176.2 TRLC prescribe literalmente que éstos se podrán acordar “a instancia de la administración concursal o de la representación de los trabajadores”. De esta forma, el Magistrado no puede decidir “de oficio” la sustitución de las negociaciones, aunque sí podrá aconsejársela a las partes, a la vista de los indicios de los que disponga3.

Conviene finalizar con dos ideas relevantes. La primera es que el sujeto encargado de realizar la mediación o arbitraje sede será el Servicio Interconfederal de Mediación y Arbitraje (SIMA), pues así lo determina el VI Acuerdo sobre Solución Autónoma de Conflictos Laborales (VI-ASAC – Sistema Extrajudicial), publicado en la Resolución de 10 de diciembre de 2020, de la Dirección General de Trabajo4. En segundo lugar, hay que analizar la eficacia o alcance del laudo arbitral resultante de sustituir el periodo de consultas, o convenio de mediación alcanzado entre las partes. Realmente del texto de la ley no se desprende que dicho convenio o laudo posean fuerza ejecutiva, por lo que no pueden asemejarse al auto judicial que resuelva sobre las medidas que el empresario pretende ejecutar.

De esta forma y sabiendo que el TRLC habla en todo momento de “sustitución”, en puridad, el laudo o convenio debería tener el mismo valor jurídico que el acuerdo que en su caso se hubiera adoptado por las partes negociadoras en el periodo de consultas, con el único matiz de que se ha alcanzado por otra vía. Por lo tanto, seguirá siendo necesario comunicar el laudo o convenio al Juez concursal, y evacuar el Informe de la Autoridad Laboral requerido por el art. 179 TRLC. En ese momento, y ahora sí, el Juez podrá aprobar el laudo o convenio entre las partes -siempre que no observe fraude, dolo, coacción o abuso de derecho-, y resolver en cinco días a través de auto sobre la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, traslado, despido, suspensión de contratos, o reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (arts. 180 y 181 TRLC).

1 Además, si la modificación sustancial, traslado, despido, suspensión de contratos o reducción de jornada afectan a más de cincuenta trabajadores, deberá acompañarse a la solicitud un plan que describa la incidencia de estas medidas en tanto a la futura viabilidad de la empresa y del empleo (vid. arts. 172 y 173 TRLC).

2 Siempre que el Juez no entendiese que aquellos implicaban un perjuicio para el concurso, supuesto donde podría dejarlos en suspenso.

3 El Juez sí podría verse compelido a la sustitución cuando los administradores concursales y los representantes de los trabajadores procedan a la solicitud adjuntando un acuerdo ya suscrito. En este sentido, el art. 176.1 TRLC reza que “la apertura del período de consultas no será necesaria en caso de que la solicitud venga acompañada de acuerdo suscrito por la administración concursal y los representantes de los trabajadores”

4 El apartado 3 f) del artículo 4 de dicho Acuerdo, establece dentro su ámbito funcional de resolución extrajudicial de conflictos “la sustitución del período de consultas, acordada por el juez, por la mediación y el arbitraje, a instancia de la administración concursal o de la representación legal de las trabajadoras y los trabajadores, en los supuestos del artículo 176.2 del texto refundido de la Ley Concursal”.

NOTA BIBLIOGRAFICA.

POQUET CATALA, “Modificación sustancial de las condiciones de trabajo a iniciativa del empresario y por mutuo acuerdo”, en Derecho del Trabajo (GALA DURAN, BELTRAN DE HEREDIA RUIZ, ALEGRE NUENO, Coords.), Ed. Huygens, Barcelona, 2011.

RODRIGUEZ ACHUTEGI, “Consecuencias de la falta de acuerdo en ERE concursal”, en Revista Aranzadi Doctrinal, num. 5 – Septiembre de 2012, Ed. Thomsom Reuters Aranzadi, Madrid, 2012.

TALENS VISCONTI, “El periodo de consultas en el ERE Concursal: legitimación, duración y buena fe en la negociación”, en Documentación Laboral, num. 111 – 2017 (Ejemplar dedicado a: La extinción colectiva del contrato de trabajo. Instrumentos de flexibilidad interna de las relaciones laborales), Ed. Cinca, Madrid, 2017.